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場外配資合同的效力問題

2019-03-07 06:01 17

場外配資合同的效力問題

場外配資的定性問題

? ? ? ?2019年初,政策性牛市橫空出現,場外配資市場又開始暗流涌動,風生水起。

? ? ? ?雖然《證券法》,國務院《證券公司監督管理條例》等法律行政法規并沒有明確定性場外配資是非法的,但是證監會的態度以及頒布的部門規章等,態度十分明確,對場外配資保持高壓態勢。

? ? ? ?從證監會頒發的系列文件來看,主要有以下規定:

《證券登記結算管理辦法》第二十二條規定:“投資者不得將本人的證券賬戶提供給他人使用。該規定將禁止出借賬戶的主體從法人擴展至所有交易主體,包括自然人,這使得采用證券賬戶質押為擔保的交易模式受到重創。

? ? ? ?2015年6月12日,證監會下發《關于加強證券公司信息系統外部接入管理的通知》,要求證券公司對信息系統外部接入管理開展自查。并重申,“各證券公司不得通過網上證券交易接口為任何機構和個人開展場外配資活動、非法證券業務提供便利。”

? ? ? ?2015年7月12日,證監會發布《關于清理整頓違法從事證券業務活動的意見》,要求證券公司和信息系統服務提供商嚴格落實賬戶實名制,并且要求信息系統服務提供商不得增加新客戶。

? ? ? ?可見,證監會已經為場外配資穿上了“非法證券業務”的外衣。

場外配資合同的效力問題

? ? ? ?關于場外配資合同,深圳市中級人民法院出臺的《關于審理場外股票融資合同糾紛案件的裁判指引》這樣定義:“場外股票融資是指未經金融監督管理部門批準,法人、自然人或其他組織之間約定融資方向配資方交納一定先進或一定市值證券作為保證金,配資方按杠桿比例,將自有資金、信托資金或其他來源的資金出借給融資方用于買賣股票,并固定收取或按盈利比例收取利息及管理費,融資方將買入的股票及保證金讓與給融資方作擔保,設定警戒線和平倉線,配資方有權在資產市值達到平倉線后強行賣出股票以償還本息的合同。包括但不限于具有上述實質內容的股票配資合同、借錢炒股合同、委托理財合同、合作經營合同、信托合同等。”

? ? ? ?從各地司法實踐來看,對場外配資合同的效力各地法院存在不同的理解

01

合同無效

? ? ? ?認為場外配資合同無效的,主要是認為場外配資行為違反了《證券法》第80條、第122條、第142條和第166條、《融資融券管理辦法》第3條、《證券公司監督管理條例》第28條、《證券登記結算管理辦法》第22條以及《關于清理整頓違法從事證券業務活動的意見》的關于股票賬戶實名制、禁止非法利用他人賬戶、禁止非法出借證券賬戶以及未經證監會批準開展融資融券業務等相關規定,規避了證券市場的監管,客觀破壞了金融證券市場秩序,損害社會公共利益,屬于《中華人民共和國合同法》第52條第(四)】(五)項規定的合同無效的情形。圍繞這一觀點,列舉部分案例:

(1)張宇與南京建信資產管理有限公司、張濤關于合同糾紛一案【案號:(2017)蘇01民終5942號】

? ? ? ?江蘇省南京市中級人民法院認為,按照《證券法》第80條規定禁止法人非法利用他人賬戶從事證券交易;禁止法人出借自己或他人的證券賬戶及《合同法》第52條的規定,簽署的《投資顧問協議無效》。

(2)諸德煌與杭州米云科技有限公司合同糾紛一案【案號:(2017)浙0108民初4031號】

? ? ? ?杭州市濱江區人民法院認為,諸德煌與米云公司簽訂的《借款協議》實為場外配資合同。因米云公司不具備證券從業資格,而證券行業屬于國家限制經營、特許經營行業。故雙方簽訂的合同因違反法律、行政法規的強制性規定而無效。

(3)楊洋與杭州來璽投資管理有限公司合同糾紛一案【案號:(2018)浙01民終2184號】

? ? ??一審法院認為,《中華人民共和國證券法》第八十條的規定,禁止法人非法利用他人賬戶從事證券交易;禁止法人出借自己或者他人的證券賬戶。雙方簽訂的《借款協議》實質上是來璽公司出借他人的證券賬戶給楊洋,因上述協議違反了法律的強制性規定,應認定為無效合同。

? ? ? ?二審法院認為,楊洋與來璽公司之間系場外配資合同關系,一審法院認定楊洋與來璽公司違反法律強制性規定,合同無效,并無不當。

(4)陳澤淼與廈門融代投資管理有限公司合同糾紛一案【案號:(2017)閩02民終4277號】

? ? ? ?一審法院認為,《中國人民共和國證券法》第一百六十六條第一款規定:“投資者委托證券公司進行證券交易,應當申請開立證券賬戶。證券登記結算機構應當按照規定以投資者本人的名義為投資者開立證券賬戶。”《證券公司監督管理條例》第二十八條規定,“證券公司受證券登記結算機構委托,為客戶開立證券賬戶,應當按照證券賬戶管理規定,對客戶申報的姓名或者名稱、身份的真實性進行審查。同一客戶開立的資金賬戶和證券賬戶的姓名或者名稱應當一致。”本案中,融代公司與陳澤淼簽訂的《借款協議》,名為民間借貸合同,實為股票場外配資合同。因為配資出資方融代公司除“出借”資金外,還以林東峰名義開設并通過分倉系統二次分倉,配資需求方陳澤淼雖然有權獨立操作,但陳澤淼對其子賬戶并無實際控制權,融代公司有權要求追加保證金直至強行平倉,且《借款協議》中融代公司還對陳澤淼的股票交易約定了許多交易限制等。這與一般的民間借貸中借款人對資金享有絕對支配權有根本性不同。融代公司作為一家從事除金融、證券外的投資管理公司,即沒有證券業務資質,更沒有證監會對經營融資融券義務的審查批準,其與陳澤淼簽訂實質上的場外股票融資合同,開展股票交易活動,違反《中華人民共和國證券法》、《證券公司監督管理條例》關于股票賬戶實名制、禁止違法出借證券賬戶的相關規定,規避了證券市場的監管,放大了市場風險,客觀上破壞了金融證券市場秩序,損害社會公共利益,屬于《中華人民共和國合同法》第五十二條第(四)、(五)項規定的情形,應當認定為無效合同。

02

合同有效

? ? ? ?支持合同有效的案例,法院的觀點總結如下:一是認為對借款用途有特殊約定和附有特殊保障條款的借貸合同,應當認定為合法有效;二是對包含固定收益條款的委托理財或合作投資協議,由于我國現行法律法規并未將委托資金管理業務界定為金融機構專營或特許經營的領域,受托人的行為后果由委托人負擔可以通過約定排除,現行法律對保底條款無禁止性規定,應尊重當事人意思自治。圍繞這一觀點,列舉部分案例如下:

(1)張嫦芬與斯英君合同糾紛一案【案號:(2016)浙02民終2798號】

? ? ? ?一審法院認為,本案借款合同合法有效,合同所約定借款及擔保款用于股票操作,實際系雙方對借款用途的特殊約定,目前法律并未明確規定場外配資合同無效,而《中華人民共和國證券法》及相關規定中關于證券賬戶實名制和不得出借證券賬戶的規定僅為管理性規定,故本案應尊重當事人的意思自治,《借款合同》及《借款合同補充協議》均合法有效。

? ? ? ?二審法院認為,關于張嫦芬上訴提出的涉案合同效力問題,涉案合同系張嫦芬、斯英君真實意思表示,未違反法律、行政法規強制性規定,這里的強制性規定指的是效力性強制性規定而非管理性強制性規定,故斯英君認為涉案合同無效,缺乏法律依據。

(2)戴秀紅與周慧珍、吳國榮民間借貸一案【案號:(2017)浙0104民初4092號】

? ? ? ?杭州市江干區人民法院認為,本案爭議焦點一是原告與兩被告的法律關系,是否為民間借貸法律關系,還是被告僅為原告提供證券資產管理或場外配資服務的關系。針對第一個焦點,首先,從借款協議看,原告向被告周慧珍提供借款2700萬元,雖然被告周慧珍也通過被告吳國榮出資1800萬元,但其出資明確為保證金、具有保證性質,合作期限內,原告每月收取固定利息27萬元,而被告周慧珍獲得證券賬戶的實際支配權,盈虧由被告周慧珍負擔,雙方不存在共擔風險的約定。其次,借款協議第七條關于警戒線、平倉線的約定,是保證借款安全的條款,而非被告辯稱的場外配資約定。故原告與被告周慧珍系民間借貸關系,被告周慧珍應歸還原告的借款本金并支付利息。

(3)毛清飛與莫佳修、張春先特許關于特許合同糾紛一案【案號:(2016)粵0106民初6711號】

? ? ? ?廣州市天河區人民法院認為,《證券法》并未對個人從事配資業務進行禁止性規定,故雙方簽訂的合同并未違法法律、行政法規強制性規定,也不存在合同無效的情形。

筆者認為,我國《證券法》第八十條雖規定禁止法人非法利用他人賬戶從事證券交易或出借自己或者他人的證券賬戶,但上述條款主要是針對法人利用他人賬戶從事證券交易或出借自身或他人證券賬戶的行為制定的禁止性管理規范,非效力性規范,不能據此認定配資合同無效。配資業務是否屬于非法證券業務,從其提供配資操作、平倉的方式和通道來看,仍從屬于場內證券交易,以該理由判定配資合同無效缺乏法律依據。

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